A transição para fontes de energia renováveis tem impulsionado exponencialmente a instalação de sistemas de energia solar fotovoltaica no Brasil. Consumidores de diversos portes - tanto pessoas físicas quanto jurídicas - buscam, além da sustentabilidade ambiental, uma significativa redução nos custos operacionais com a conta de luz. Contudo, essa economia financeira frequentemente é mitigada por uma cobrança tributária silenciosa e ilegal presente nas faturas: a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia gerada e compensada pelo próprio consumidor.
Este artigo tem o objetivo de esclarecer, de maneira ética, técnica e impessoal, a sistemática da micro e minigeração de energia elétrica, a ilegalidade da tributação estadual sobre a parcela compensada e o panorama atualizado das decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), evidenciando as medidas judiciais cabíveis para a proteção do patrimônio do contribuinte.
O SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA E A TARIFA DE DISTRIBUIÇÃO
Para compreender adequadamente o núcleo da controvérsia, é imprescindível analisar o funcionamento do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), o qual é expressamente regulamentado pelo artigo 1º, inciso XIV, da Lei Federal nº 14.300/2022 e pelo artigo 2º, inciso XLV-A, da Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021.
Na dinâmica da micro e minigeração distribuída, a energia elétrica ativa produzida em excesso pela unidade consumidora (por exemplo, durante os picos de sol) não pode ser facilmente armazenada no local sem baterias dispendiosas. Portanto, ela é injetada na rede da concessionária de distribuição local. A legislação pátria qualifica essa injeção de energia excedente como uma cessão a título de "empréstimo gratuito", operando a rede de distribuição como uma espécie de "bateria virtual". O excedente é temporariamente guardado e, posteriormente, compensado com o consumo de energia elétrica em momentos em que o sistema solar não está gerando carga.
A TUSD, nesse cenário, é apenas a tarifa devida à concessionária para remunerar a disponibilização dessa infraestrutura de fios, postes e transformadores. O problema surge quando as Fazendas Públicas Estaduais passam a lançar a exigência de ICMS exatamente sobre o valor dessa tarifa, promovendo a indevida tributação da energia que o próprio consumidor produziu e que apenas lhe está sendo devolvida pelas linhas de transmissão.
A BASE LEGAL E A INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS
A cobrança em destaque viola frontalmente os preceitos do Direito Tributário e a matriz constitucional do tributo. O artigo 155, inciso II, da Constituição Federal estabelece que a hipótese de incidência do ICMS restringe-se a "operações relativas à circulação de mercadorias". A ciência jurídica ensina de maneira contundente que o imposto exige a ocorrência de um negócio jurídico perfeito que promova a transferência da titularidade do bem (circulação jurídica), de forma onerosa e com o claro intuito de lucro mercantil (RICARDO ALEXANDRE. Direito Tributário, 2021).
Na sistemática de quem possui geração distribuída para consumo próprio e atua no SCEE, o cidadão ou empresário realiza um mero deslocamento físico temporário de sua energia, configurando um mútuo de coisa fungível que não envolve finalidade comercial. Sendo a energia compensada produzida e consumida pelo próprio titular da unidade, sem que exista operação de mercancia ou mudança da propriedade, é juridicamente impossível a materialização do fato gerador exigido para a cobrança do tributo (EDUARDO DE MORAES SABBAG. Manual de Direito Tributário, 2024).
Esta premissa encontra inabalável respaldo nas Cortes Superiores brasileiras. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio de sua Súmula 166, consolidou o entendimento indiscutível de que não constitui fato gerador do ICMS o mero deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento pertencente ao mesmo contribuinte. O Supremo Tribunal Federal (STF) também corroborou essa diretriz ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, reafirmando ser indevida a exação sobre movimentações onde não há efetiva alteração na titularidade do domínio.
O ENTENDIMENTO DO TJRJ E O DISTINGUISHING DO TEMA 986 DO STJ
A grande tese invocada pelas Secretarias Estaduais de Fazenda para insistir na exação ampara-se em uma aplicação genérica do Tema Repetitivo 986 do STJ, que em tese determinou a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS. Todavia, tentar enquadrar as unidades com energia solar fotovoltaica nesse precedente constitui um severo equívoco hermenêutico.
A teoria processual dos precedentes judiciais determina que a força vinculante de uma decisão orientadora submete-se a rigorosa adequação fática, sendo dever do intérprete proceder com a distinção jurídica (distinguishing) sempre que as premissas essenciais da causa não refletirem os fundamentos determinantes que motivaram a fixação da tese pelo tribunal superior (LEANDRO PAULSEN. Curso de Direito Tributário Completo, 2021). O Tema 986 referiu-se exclusivamente à tributação sobre consumidores ordinários (do mercado livre ou cativo) que estão imersos numa cadeia interdependente de geração, transmissão e comercialização da energia adquirida de fornecedores terceiros. A decisão paradigmática, em nenhum momento, enfrentou as peculiaridades tributárias aplicáveis à micro e minigeração elétrica (ou seja, do caso de quem tem ENERGIA SOLAR).
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ) já solidificou farta jurisprudência reconhecendo essa crucial distinção. Em julgamentos recentes e uniformes das Câmaras de Direito Público (a exemplo da 1ª e 7ª Câmaras) e das Turmas Recursais de Fazenda Pública, o TJRJ decidiu reiteradamente que, na geração distribuída, não há a referida interdependência comercial, pois o indivíduo é produtor do que consome, inexistindo qualquer aquisição mercantil sobre a energia originada como crédito próprio. Desta forma, o Tema 986 resta inaplicável e a cobrança de ICMS sobre a TUSD injetada é rechaçada pela Justiça Fluminense.
O QUE PODE SER OBTIDO PELA VIA JUDICIAL EM BENEFÍCIO DO CLIENTE
Diante do constante ato lesivo praticado pela Fazenda Estadual, o detentor de sistema de energia solar que sofre a retenção indevida na conta de energia detém o legítimo interesse de agir para ingressar com a demanda judicial, especificamente a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária cumulada com Repetição de Indébito.
O proveito aos consumidores no Poder Judiciário estrutura-se sob dois pilares práticos:
1. A CESSAÇÃO IMEDIATA DA COBRANÇA ILEGAL NAS PRÓXIMAS FATURAS
A legislação processual permite buscar, no limiar da lide tributária, a concessão de tutela de urgência (liminar), alicerçada no artigo 300 do Código de Processo Civil. Sendo comprovada a cobrança anômala pelos registros de "zero" na base de cálculo do ICMS do faturamento, o julgador estipulará uma obrigação de não fazer para que o ente público estadual impeça novos lançamentos, promovendo de imediato o alívio e a eficácia financeira prometida pelo painel solar. Note-se que o polo passivo das ações é formado exclusivamente pelo Estado do Rio de Janeiro (credor tributário), sendo a concessionária (como a Light S.A. ou Enel) formalmente reconhecida como parte ilegítima, visto que atua como mera retentora e arrecadadora administrativa do gravame.
2. A REPETIÇÃO DE INDÉBITO E ATUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS PREGRESSOS
Após a consolidação declaratória do direito, procede-se ao dever reparatório. Em alinhamento ao artigo 165 do Código Tributário Nacional, condena-se o Estado a restituir todas as quantias monetárias indevidamente pagas pelo consumidor referentes à TUSD sobre a compensação do sistema. O resgate atinge o prazo prescricional que circunscreve os últimos cinco anos retroativos ao ajuizamento da ação. Importante notar que não cabe a reparação em dobro nem indenização por danos morais na órbita exclusiva da restituição fiscal contra o Estado. Entretanto, sob o primado do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, o Poder Judiciário impõe a atualização deste montante a ser recuperado integral e exclusivamente pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), aplicada mês a mês desde o evento do pagamento ilícito até a respectiva devolução patrimonial final.
CONCLUSÃO
Em compasso com os estímulos técnicos de fomento à infraestrutura energética sustentável, é inaceitável e manifestamente inconstitucional que os adeptos da energia solar terminem onerosamente taxados por um ICMS sem subsunção ao adequado fato gerador. Tratando-se de empréstimo de energia excedente e posterior devolução para consumo próprio, inexiste ato de circulação de mercadoria que embase a tributação estadual sobre a parcela da TUSD compensada.
A tutela jurídica dessa economia, perfeitamente resguardada pelo entendimento contemporâneo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, demonstra que o ajuizamento da escorreita ação tributária reflete mais do que o estancamento das exações futuras, mas a efetiva garantia legal de recuperação histórica, preservando a higidez do patrimônio daqueles que investem na micro e minigeração.