TJRJ. Ata Notarial. Objeto ilícito. Cautelas

PARECER CGJ Nº SN28, de 26/03/2008 (ESTADUAL)

DORJ-III, S-I 69 (61) - 14/04/2008

 

 

Processo nº. 2007-173517

Assunto: Disque Justiça.

 

Interessados: Sr. João Laureano Alves, RG nº 02942667-3 IFP e Sr. Ronaldo Moreira de Oliveira, Delegatário do 2º Ofício de Justiça de Itaguaí.

 

P A R E C E R

Reclamação em face de Tabelião de Notas que registra em ata notarial a retomada de imóvel por parte de seus proprietários. A ata notarial deve ter o objeto lícito, não sendo possível que registre fatos contrários ao direito. O locador de imóvel abandonado não pode, sponte sua, imitir-se na posse do bem, sob pena de violar o princípio que veda a autotutela. Ata notarial lavrada em desacordo com os princípios de direito notarial, na medida em que formaliza conduta contrária ao direito. Excesso de exação do delegatário que deve ser objeto de procedimento apuratório disciplinar. Sugestão de encaminhamento ao 8º NUR para tanto.

 

Excelentíssimo Senhor Desembargador Corregedor-Geral da Justiça,

Cuida-se de reclamação formulada pelo Sr. João Laureano Alves em face do delegatário do 2º Ofício de Justiça de Itaguaí porque este teria participado de retomada do imóvel situado na Rua Dr. Curvelo Cavalcante, n.º 708-A, Centro, Itaguaí, por parte dos proprietários, lavrando ata notarial da diligência, sem que existisse ação judicial que legitimasse a ação e o desapossamento do locatário do imóvel.

 

A reclamação veio acompanhada dos documentos de fls. 04/10.

 

O Oficial do 2º Ofício de Justiça de Itaguaí prestou esclarecimentos as fls. 16/21, onde aduziu que no dia 04 de julho de 2007 foi requisitado pelos proprietários da loja situada na Rua Dr. Curvelo Cavalcante, n.º 708-A, Centro, Itaguaí, para constatar, com a lavratura do respectivo ato notarial, o abandono do estabelecimento comercial ali existente, sem adentrar no mérito do pagamento ou não dos aluguéis; que sua presença no local foi por força da prestação de serviços a que está obrigado por Lei, tendo apenas relatado os fatos, sem qualquer interferência na vontade dos solicitantes; que não autorizou a entrada dos proprietários no imóvel, tendo tal conduta ocorrido por liberalidade, conta e risco dos proprietários do imóvel; que o fato de haver ou não o abandono da loja e o débito de aluguéis deve ser analisado pelo Magistrado competente, não podendo ser avaliado pelo Tabelião de Notas; que atuou dentro dos estritos limites da Lei 8935/94, sem qualquer excesso; que postula o arquivamento sumário do procedimento, não havendo qualquer procedência na reclamação formulada.

 

Os esclarecimentos do delegatário do serviço extrajudicial vieram acompanhados de fls. 22/28.

 

Parecer da Divisão de Instrução e Pareceres para Serventias Extrajudiciais as fls. 34/35.

 

Os autos vieram ao gabinete deste Juiz Auxiliar para análise.

 

A questão controvertida nos autos reside em delimitar a possibilidade de se admitir a lavratura de ata notarial para registrar a prática de ato ilícito, quando o tabelião participa do ato.

Embora possa parecer instituto novo, em virtude de só recentemente ingressar na pauta das discussões do cenário jurídico pátrio, a ata notarial é tão antiga quanto a própria função notarial.

 

Em que pese não seja pacífico o tema, costuma-se situar no escriba egípcio o mais prisco antepassado do notário. Os escribas pertenciam às categorias de funcionários mais privilegiadas e lhes era atribuída uma preparação cultural especialíssima. Eram eles que redigiam os atos jurídicos para o monarca, bem como atendiam e anotavam todas as atividades privadas. Sua função, no entanto, era a de mero redator, narrando o que captava por seus sentidos, não tendo poder autenticador por faltar-lhe a fé pública.1

Daí assistir razão a Argentino I. Néri ao asseverar que

"la primera idea de 'acta' debe haber sido adjudicada a la reseña escrita hecha por el hombre para documentar acuerdos o resoluciones, com fines de validez y com la intención de preservarla como prueba de celebración. Desde luego, en aquellos tiempos no era indispensable observar las formas que después sobrevinieron por razones de los distintos convenios que se formalizaban. Durante un largo período el acto fue testimonio escrito, necesario y obligado". (NERI, Argentino I. Tratado teórico y práctico de derecho notarial. Buenos Aires: Depalma, 1980. t. III, p. 1101).

 

É preciso ter em mente que a atividade notarial remonta à antigüidade, sendo que a ata notarial se confunde com a própria existência da atividade notarial. As terminologias escribano, escribae, notário tinham, na sua essência, diferentes significados. Mas todos estes vocábulos possuíam elementos comuns, relacionados a uma pessoa que tinha a qualidade de registrar acontecimentos. Da mesma forma, a ata notarial se assemelha com a escritura pública, na medida em que ambas têm função de registrar, documentar.

 

No Brasil, a primeira ata notarial lavrada o foi por Pêro Vaz de Caminha, escrivão da armada portuguesa, ao narrar para o Rei de Portugal a descoberta e a posse das novas terras. Embora lavrada sob outra designação, a carta de Pêro Vaz de Caminha, levada para Portugal por Gaspar de Lemos, e que é o "registro de nascimento" do Brasil, constitui-se efetivamente na primeira ata notarial lavrada em solo pátrio, uma vez que lavrada pelo escrivão da armada e dada a sua natureza narrativa, conforme noticia Leonardo Brandelli. (BRANDELLI, Leonardo. Atas Notariais. Disponível em < http://www.colegioregistralrs.org.br/noticia.asp?cod=492>. Acessado em 25. mar. 08).

 

Em que pese o primeiro ato notarial lavrado em solo brasileiro tenha sido uma ata notarial, caiu ela no esquecimento nacional por longo período, vindo somente em 1994, com a Lei nº. 8.935, a ser positivada no ordenamento jurídico em âmbito federal, mediante previsão no artigo 7º, inciso III, do citado diploma legal. Antes disso, somente havia previsões pontuais em alguns Estados da Federação, mediante Provimento das respectivas Corregedorias de Justiça, como, por exemplo, no Rio Grande do Sul (Provimento nº. 01/98).

 

Os conceitos de ata notarial variam de acordo com os doutrinadores consultados, sendo que aqui citaremos alguns deles, apontando o aspecto mais relevante para cada um dos autores.

 

Para formular o conceito de ata notarial o doutrinador argentino Argentino I. Néri serve-se do conceito de Eduardo Couture, que define a utilidade da ata notarial, com um acréscimo. Para Couture, a ata notarial se destina a fazer constar um fato cuja lembrança ou recordação convém seja conservada de forma autêntica. A esta definição Néri acrescenta: "o qual pode ser causa produtora de um direito". Couture refere que na ata notarial o notário menciona circunstanciadamente um fato ou um ato jurídico, relatando a forma de seu acontecimento, o estado das coisas, ou as manifestações de vontade das pessoas que dele participam (NERI, Argentino I. Tratado teórico y práctico de derecho notarial. Buenos Aires: Depalma, 1980. v. 3. p 101).

 

Outro argentino, Carlos Nicolás Gattari propõe uma definição para ata notarial identificando-a com a escritura pública e, com isso, fazendo a distinção entre ambas, senão vejamos:

 

"Acta notarial es el instrumento que autoriza el oficial público, fuera o dentro del protocolo, com algunas formalidades de las escrituras públicas, en relación a la persona del requierente, de terceros, documentos y objetos, cuyo fin exclusivo es fijar hechos y derechos, comúnmente declaraciones de ciencia, sucesos y diligencias. La mayoría de las actas conocidas pueden pasar por el cedazo de este concepto descriptivo." (GATTARI, Carlos Nicolas. Manual de derecho notarial. Buenos Aires: Depalma, 1997, p. 126)

José Enrique Goma Salcedo, notário espanhol, com supedâneo no artigo 197-1 do regulamento notarial daquele país, define ata notarial como o instrumento público no qual os notários consignam os fatos e circunstâncias que presenciam e que por sua natureza não sejam matéria de contrato. (SALCEDO, José Enrique Gomá. Derecho notarial. Madrid: Dikinson, 1992, p. 165)

O conceito talvez mais completo2 de ata notarial foi o formulado por José Antonio Escartin Ipiens. Para este autor, a ata notarial é o instrumento público autorizado por notário competente, a requerimento de uma pessoa com interesse legítimo e que, fundamentada nos princípios da função imparcial e independente, pública e responsável, tem por objeto constatar a realidade ou verdade de um fato que o notário vê, ouve ou percebe por seus sentidos, cuja finalidade precípua é a de ser um instrumento de prova em processo judicial, mas que pode ter outros fins na esfera privada, administrativa, registral, e, inclusive, integradores de uma atuação jurídica não negocial ou de um processo negocial complexo, para sua preparação, constatação ou execução (El Acta Notarial de Presencia en el Proceso. Revista del Notariado n. 399, p. 176, apud ARMELA, Cristina Noemí Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario, p. 957)

Cumpre chamar atenção para um dos elementos citados pelo autor, qual seja, o interesse legítimo. Atentamos que o rigor no exame da presença de tal elemento é atribuição do notário. Não se pode confundir o interesse jurídico, que deve estar presente para que o processo seja apreciado em seu mérito (uma das condições da ação), com o interesse que a pessoa deverá ter para requerer a elaboração de uma ata notarial. O que se quer dizer com isso é que o notário deverá previamente averiguar a intenção do cliente quanto às razões e os motivos pelos quais o mesmo quer a elaboração de uma ata notarial, sendo seu dever assessorar e aconselhar este requerente, esclarecendo se a ata notarial cumprirá com sua função naquela hipótese solicitada. É certo que no caso dos autos, o notário falhou exatamente neste momento, conforme veremos.

 

Entre nós, definiu o notário Sérgio Afonso Mânica a Ata Notarial, em um dos raros trabalhos nacionais acerca do tema, como sendo "a narração circunstanciada de fatos presenciados ou verificados pelo notário, ou por substituto legal do mesmo, convocado para sua lavratura" (MANICA, Sérgio Afonso. Ata notarial. Porto Alegre: Edição do ator, [s.d.], p. 8), conceito esse, diga-se, elaborado com apoio no artigo 638, do Provimento nº. 01/98, da Corregedoria-Geral da Justiça do Rio Grande do Sul, que dispõe: "Ata notarial é a narração de fatos verificados pessoalmente pelo Tabelião".

 

Brandelli, por sua vez, define a Ata notarial como "o instrumento público através do qual o notário capta, por seus sentidos, uma determinada situação, um determinado fato, e o translada para seus livros de notas ou para outro documento. É a apreensão de um ato ou fato, pelo notário, e a transcrição dessa percepção em documento próprio." (Atas Notariais, op. cit. loc. cit.)

Walter Ceneviva leciona, em seu livro Lei dos Notários e dos Registradores Comentada, que ata notarial "é registro de fato ou ato solicitado ao tabelião de notas por interessado, feito com precisão objetiva, das pessoas e ações que o caracterizam". (CENEVIVA, Walter. Lei dos Notários e dos Registradores Comentada. 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 2006, p. 56).

 

Analisando os conceitos formulados pelos doutos da Ata Notarial, podemos depreender o seu objeto, qual seja, a mera apreensão de um fato jurídico e a sua transladação, sem alteração, para o livro notarial.

 

Bem adverte, nesse sentido, Argentino I. Néri, para quem "el acta es um simple acto expositivo referido a um hecho, y descrito conforme al relato suministrado por el requirente" (op. cit. p. 1164).

 

Questão interessante (cerne do procedimento em análise), é a possibilidade ou não de lavratura de ata notarial cujo objeto narrado seja um fato ilícito. Dado o cunho eminentemente probatório da ata notarial, e tendo-se em mente que nos fatos jurídicos a vontade humana é juridicamente irrelevante - portanto não há manifestação de vontade endereçada ao tabelião -, parcela da doutrina não vê problema na sua realização (v.g. Felipe Leonardo Rodrigues3). Pertinente neste ponto a observação de Brandelli:

 

Embora entendamos ser possível a narração, em ata notarial, de fato ilícito, justamente para perpetuá-lo no tempo com fim probatório, evidentemente não será possível a lavratura da ata quando ela em si constituir um ato ilícito, como, por exemplo, quando for ela lavrada fora da circunscrição territorial do notário que a lavra.( op. cit. p. 16).

 

Eugênio Gaete Gonzalez4 menciona que somente poderão ser elaboradas atas relativas a fatos que não atentem contra a moral, os bons costumes ou a ordem pública, ou seja, que representem o exercício lícito de um direito. Como exemplo, o autor refere que o notário não poderá invadir uma propriedade privada sem autorização do dono para fazer a narrativa de um fato, sob pena de estar ultrapassando os limites próprios do exercício de suas funções. Praticando uma conduta como esta, o notário estaria desrespeitando o princípio da legalidade.

Segundo lição de Walter Ceneviva o objeto da ata notarial não pode vincular-se a obtenção de prova ilícita5. No mesmo sentido manifestam-se Julenildo Nunes Vasconcelos e Antônio Augusto Rodrigues Cruz no livro Direito Notarial - Teoria e Prática, valendo, aqui, transcrever a seguinte passagem:

 

"É difícil classificar tipos de atas notariais possíveis de serem lavradas, pois infinitos são os fatos juridicamente protegidos. Mas não poderá notário narrar fatos que não sejam de sua competência exclusiva, tais como, constatar um assalto, assassínios etc. Poderá agir sempre que o objeto seja lícito" (VASCONCELOS, Julenildo Nunes e CRUZ, Antônio Augusto Rodrigues. Direito Notarial - Teoria e Prática. 1ª edição. Editora Juarez de Oliveira, 2000, pag. 81).

Assim, o Tabelião de Notas, ao lavrar ata notarial, deverá ter a cautela de não estar registrando fato contrário ao direito, dando-lhe ares de autenticidade e regularidade legal. Sendo certo que não poderá ser lavrada ata notarial com conteúdo ilícito, conforme a posição da doutrina amplamente majoritária sobre o assunto:

 

No entanto, frise-se, o notário não poderá narrar fatos que não sejam de sua competência exclusiva, e muito menos atos ilícitos (...) Poderá agir sempre quando verificar que seja lícito o objeto.

Apenas como exemplo ilustrativo do que se pretende confirmar, a ata notarial pode ser utilizada em inúmeras ações relativas a locação de imóveis, para testar o estado de conservação do mesmo; em casos de acidente de trânsito, para retratar a ocorrência, enfim, em inúmeras situações. No entanto, é importante frisar que a ata notarial não se deve prestar para lavratura de fatos ilícitos e nem mesmo imorais. (CARRARO, Sulene Cock Correa. Ata Notarial como prova no Processo Civil. Disponível em: Acesso em: 25. mar. 08.) Grifo nosso

Importante salientar que a ata pode ter qualquer conteúdo, salvo objeto ilícito e imoral. Outrossim, é necessário que o notário tenha competência para firmar o ata, ou seja, não extrapolar o seu limite territorial ou de matéria. (TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. O instrumento da ata notarial no processo trabalhista . Jus Navigandi. Teresina, ano 9, n. 733, 8 jul. 2005. Disponível em:. Acesso em: 25 mar. 2008.). No original sem grifo

A Lei nº. 8.245/91, em seu artigo 66, concede ao locador o direito de se imitir na posse do bem imóvel quando este for abandonado, após o ajuizamento da ação. A praxe forense, mantendo sistema existente no artigo 44 da Lei nº. 6.649/79, assentou, no entanto, que a imissão na posse do imóvel deve ser precedida da constatação de seu abandono, o que se faz através da expedição de mandado de verificação por oficial de justiça por parte do Juízo.

 

Na diligência de verificação o oficial de justiça coleta, através de inspeção no local, relato de vizinhos, porteiro, empregados do prédio e outras pessoas, informações quanto ao abandono ou não do imóvel por parte do locatário, de tudo fazendo relatório ao Juízo. Não procede ao oficial de justiça, no entanto, o arrombamento do imóvel, o que só pode ocorrer caso deferida a imissão na posse por parte do Juízo.

 

Caso o imóvel seja abandonado antes de proposta ação de despejo, não pode o locador, sponte sua, imitir-se na posse do imóvel, sob pena de violação ao princípio legal que veda a autotutela de direitos. Cabe ao locador, mesmo nesta hipótese, propor a ação de despejo porque somente esta será apta a extinguir a relação ex locato.

 

Na lição de Caio Mário Da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil. 10ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1998, Volume III, p. 170), podemos definir locação como sendo:

 

"... o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a ceder temporariamente o uso e o gozo de uma coisa não fungível, mediante certa remuneração. As partes denominam-se locador, ou senhorio, ou arrendador; e o locatário, ou inquilino, ou arrendatário. O preço diz-se também aluguel ou aluguer, ou renda."

Celebrado o contrato, opera-se o fenômeno do desdobramento da posse, pela qual o locador mantém para si a pose indireta sobre o imóvel, transferindo ao locatário a direta, assim permanecendo até o fim da relação locatícia. Sobre o tema, leciona Nelson Rosenvald (in Direitos Reais - Teoria e Questões. 2ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2003, p. 228):

 

Em conformidade com o art. 1.197 do Código Civil, posse direta é a que adquire o não-proprietário, correspondente à apreensão física da coisa. A posse direta é marcada pela temporariedade, pois o desdobramento da posse se baseia em relação transitória de direito. Com efeito, em algum momento, a relação jurídica real ou pessoal que deu margem ao desdobramento atingirá seu termo final, e a posse íntegra volverá ao proprietário.

 

A posse direta é também caracterizada como subordinada ou derivada, já que a atuação do possuidor direto é limitada ao âmbito de poderes transferidos pelo possuidor indireto, de acordo com a espécie de relação jurídica.

A posse direta dessas pessoas não anula a posse indireta do proprietário. Não se olvide que o gozo ou fruição da propriedade se verifica diretamente (pela obtenção de frutos naturais e industriais) ou por intermédio de outras pessoas (frutos civis). A essa coexistência pacífica, decorrente do desdobramento da relação possessória, dá-se o nome de posses paralelas.

 

Dentre as várias obrigações impostas ao locador, o art. 22, inc. II, da Lei nº. 8.245/91, prevê que está ele obrigado a "garantir, durante o tempo da locação, o uso pacífico do imóvel locado". Tal garantia implica resguardar o locatário de embaraços e turbações causados por terceiros, bem como, ainda nas palavras de Caio Mário (op. cit. p. 183):

 

abster-se de todo procedimento ato que implique em diminuir a pacificidade do uso. Aqui há uma extensão da responsabilidade ou agravação do dever: se não responde o locador pelas vias de fato de terceiro, o mesmo não ocorre no tocante ao fato próprio, igualmente abrangido no princípio da garantia, que, desta sorte, tanto abraça as turbações de fato quanto as de direito. Este dever negativo estende-se igualmente aos acessórios da coisa.

 

Quanto a essa questão, Nelson Rosenvald (op. cit. p. 229) tece o seguinte comentário:

 

O possuidor direto pode defender a posse mesmo contra o possuidor indireto na vigência da relação jurídica, em virtude de qualquer tipo de agressão à sua posse. De fato, enquanto perdurar o direito real ou pessoal temporário do possuidor direto, a sua tutela possessória será dirigida erga omnes, incluindo-se no pólo passivo o próprio titular da propriedade que desrespeita a vigência do negócio jurídico.

 

Esse direito encontra-se consubstanciado nos arts. 1.197 do novo Código Civil e 4º da Lei nº. 8.245/91:

 

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direito defender a sua posse contra o indireto.

 

Art. 4º. Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. O locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, segundo a proporção prevista no art. 924 do Código Civil e, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.

Na hipótese, não há nos autos notícia da existência de acordo entre as partes para a rescisão do contrato, não se podendo admitir sua ocorrência pela lavratura de ata notarial, que não se presta para tal fim.

Caberia, no caso dos autos, ao tabelião agir nos moldes previstos pela doutrina, isto é, simplesmente relatar o abandono do imóvel, e para tanto não precisaria ingressar no mesmo, sem autorização judicial, para narrar a quantidade de bens deixados no interior do mesmo.

Assim, nos termos da doutrina mais abalizada a Ata Notarial na hipótese dos autos teria a função de registrar exclusivamente o abandono do imóvel e para isso o tabelião não precisaria ingressar no mesmo, bastando o relato dos fatos nos moldes de um mandado de inspeção:

Amaro Moraes e Silva Neto exemplifica ainda com a prova, mediante ata notarial, da desocupação do prédio locado, na pendência de ação de despejo, para fins de imissão do autor na posse do imóvel, bem como do estado de um prédio, caso este em que pode até substituir custosa vistoria. (Ata notarial constitui uma revolução no processo civil. IRIB - Boletim Eletrônico n. 1091 - ANO IV - Editores: Fátima Rodrigo e Sérgio Jacomino - São Paulo, 14 de abril de 2004)

Numa hipotética ação de despejo, no correr do processo o imóvel objeto da ação pode ser abandonado pelo inquilino. Caso o autor da ação pleiteie a imissão de posse sobre referido imóvel, por certo, e prudentemente, o julgador ad quem determinará que um Oficial de Justiça constate a desocupação antes de determinar a expedição do competente e esperado mandado de imissão de posse. É a regra.

 

Entrementes, caso o causídico se valesse de uma ata notarial (na qual constaria esse abandono), todos esses entraves estariam eliminados e na mesma petição que denunciou o abandono do prédio haveria a prova do aludido abandono - com fé pública e erga omnes.

 

Como se vê, a ata notarial, nesses casos, é uma excepcional máquina redutora de tempo. O que, convencionalmente demoraria semanas (ou meses) pode passar a ser feito em horas (às vezes em minutos), com inequívoco benefício para a comunidade jurídica e os cidadãos. (SILVA NETO, Amaro Moraes e. Acelerando a Justiça Ata notarial é excepcional máquina redutora de tempo de ação. Disponível em: . Acesso em: 26. mar. 08)

Afigura-se, face o acima dito, que a imissão na posse da loja situada na Rua Dr. Curvelo Cavalcante n.º 708-A, Centro, Itaguaí, procedida pelos proprietários do imóvel, ocorreu em desacordo com os preceitos legais e, neste sentido, não deveria ter sido registrada em ata notarial por parte do delegatário do 2º Ofício de Justiça de Itaguaí, que participou do ato registrado conforme se pode observar da defesa apresentada pelo mesmo (fls. 16/17).

 

Houve excesso no exercício de suas funções por parte do Tabelião de Notas, o qual registrou em ata notarial não apenas o abandono do imóvel, mas sim a imissão indevida dos proprietários da loja na posse da mesma.

Para registro do abandono da loja bastaria a inspeção externa da mesma, bem como a coleta de informações junto a vizinhos, empregados do prédio e terceiros, à semelhança da diligência de verificação realizada pelo oficial de justiça do juízo, o que, repita-se, não ocorreu nos autos.

 

Ao registrar o levantamento das portas da loja e a imissão dos proprietários desta na posse do imóvel, o oficial do 2º Ofício de Justiça de Itaguaí lavrou ata notarial de conduta contrária ao direito, dando-lhe ares de legalidade, o que não pode ser admitido pelo Poder Judiciário.

 

Convém notar, de logo, que a ata notarial, não se presta para substituir a ação de despejo que tem por finalidade não só a retomada da posse, mas, também, a rescisão do próprio contrato de locação, o que, in casu, não ocorreu.

Como dito acima, enquanto válido o contrato de locação, a locatária tem o direito de uso, gozo e fruição do imóvel, como decorrência da posse direta que exerce sobre ele. Nessa condição, poderia a locatária (Casa Lotérica), sem que tivesse comprometido seu direito, dar ao imóvel a destinação que melhor lhe aprouvesse, desde que não proibida por lei ou pelo contrato, podendo, inclusive, se assim fosse sua vontade, mantê-lo vazio e fechado.

 

O fato de o locador, por sua vez, ter conhecimento de que o imóvel encontrava-se vazio não lhe permitia, entretanto, a retomada de posse por sua livre e espontânea vontade, ainda que a locatária estivesse inadimplente em suas obrigações, sob o risco de exercer a autotutela de seus direitos. O remédio jurídico, em tal caso, nos termos do art. 5º da Lei nº. 8.245/91, seria o ajuizamento de uma ação de despejo, a qual não deve ser confundida com o despejo em si. A primeira tem por objetivo por fim à relação jurídica existente entre locador e locatário, oriunda do contrato de locação. O segundo, decorrente da primeira, por sua vez, tem por objetivo retirar do imóvel aquele que indevidamente o ocupa e, por via de conseqüência, o retorno da posse direta ao locador.

Nesse sentido, transcrevo a lição do eminente Desembargador e emérito jurista Sylvio Capanema de Souza (in Da Locação do Imóvel Urbano - Direito e Processo. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000, p. 395):

 

Ao contrário do que muitos imaginam, as ações de despejo são pessoais, e não reais, uma vez que o objetivo imediato do autor não é recuperar a posse do imóvel, que perdera em razão de esbulho ou turbação, tal como ocorre nas ações de índole possessória. O que se busca, na ação de despejo, é a extinção de um contrato de locação, ou porque expirou-se o seu prazo de vigência, não mais convindo ao locador manter o vínculo, ou porque o locatário inadimpliu qualquer de suas obrigações, ou ainda porque interessa ao locador a retomada, por uma das causas previstas em lei. A recuperação da posse direta é conseqüência da dissolução do contrato, e não o objeto imediato do pedido, o que não impede, é claro, que ela seja eminentemente possessória, como observa Serpa Lopes (Curso de Direito Civil. vol. IV, p. 73), distinguindo-se, entretanto, das ações possessórias, propriamente ditas, pelo plus, que é o contrato de locação que se pretende extinguir.

 

Não foi por outro motivo que a doutrina e a jurisprudência fixaram o entendimento que é cabível o ajuizamento da ação de despejo, mesmo que o imóvel esteja vazio no momento do ajuizamento da ação, pois, a relação jurídica existente entre o locatário e o locador, oriunda do contrato de locação, ainda não se extinguiu.

Nesse sentido, transcrevo o ensinamento de Waldir de Arruda Miranda Carneiro (in Anotações à Lei do Inquilinato. 1ª ed. São Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais, 2000, p. 568, art. 66, item 5):

 

E se o abandono ocorrer antes da incoação da ação de despejo? Deve o locador, obrigatoriamente, propor a ação, pois o objeto precípuo desta é a declaração da extinção da relação jurídica. A condenação na desocupação (no caso desnecessária) é secundária, tal qual a imissão na posse (no caso necessária). É equivocada a idéia de que o locador poderia se apossar diretamente do imóvel ao sinal de abandono. Neste caso, deve igualmente o autor requerer a constatação da desocupação do imóvel com a conseqüente imissão na posse.

A abalizada opinião de TUCCI e AZEVEDO, já quando comentando o art. 44 da Lei 6.649/79, não destoava desse entendimento, asseverando os prestigiosos autores que "Há lugar, por isso, para a indagação referente à necessidade, ou não, da propositura da ação específica da relação ex locato, quando, precedentemente à atuação judicial do senhorio, o ocupante do imóvel o evacue, sem dar-lhe qualquer explicação...

 

"Temos para nós que, inobstante o absurdo imaginável, de lege constituenda imprescindível será a incoação do procedimento previsto nos arts. 35 e s. da Lei do Inquilinato: ação de despejo deverá lastrear-se, então, nos incs. I e/ou II do art. 52, correspondentes, respectivamente, à falta de pagamento de aluguel e demais encargos locatícios e à infração de obrigação legal e contratual."

Outro não é o entendimento do STJ sobre o tema:

 

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. LOCAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO AJUIZADA POSTERIORMENTE AO ABANDONO DO IMÓVEL PELA LOCATÁRIA. POSSIBILIDADE. OBJETIVO: EXTINÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Celebrado o contrato de locação, opera-se o fenômeno do desdobramento da posse, pela qual o locador mantém para si a posse indireta sobre o imóvel, transferindo ao locatário a posse direta, assim permanecendo até o fim da relação locatícia. 2. Enquanto válido o contrato de locação, o locatário tem o direito de uso, gozo e fruição do imóvel, como decorrência de sua posse direta. Nessa condição, pode o locatário, sem comprometimento de seu direito, dar ao imóvel a destinação que melhor lhe aprouver, não proibida por lei ou pelo contrato, podendo, inclusive, se assim for sua vontade, mantê-lo vazio e fechado. 3. As ações de despejo têm natureza pessoal, objetivando a extinção do contrato de locação, em razão do fim de seu prazo de vigência, por falta de interesse do locador em manter o vínculo porque o locatário inadimpliu qualquer de suas obrigações ou ainda porque é de seu nteresse a retomada do imóvel, por uma das causas previstas em lei. 4. Hipótese em que, não existindo nos autos prova de que o contrato de locação foi rescindido, deve prevalecer a presunção de sua validade, sendo vedado à locadora retomar a posse do imóvel por sua livre e espontânea vontade, ainda que a locatária estivesse inadimplente no cumprimento de suas obrigações, sob pena de exercer a autotutela. O remédio jurídico, em tal caso, nos termos do art. 5º da Lei 8.245/91, é o ajuizamento da necessária ação de despejo. 5. Recurso especial conhecido e improvido. (STJ, REsp 588714/CE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª t., j. 09/05/2006, DJ 29.05.2006, p. 286) Destaque nosso

Conclui-se, portanto, que houve excesso no exercício de suas funções por parte do delegatário do 2º Ofício de Justiça de Itaguaí, em conduta incompatível com os deveres inerentes ao cargo, tudo a justificar a apuração da conduta disciplinar.

 

Diante do exposto, sugiro a devolução dos autos ao 8º NUR, para que instaure procedimento administrativo disciplinar em face do delegatário do 2º Ofício de Justiça de Itaguaí, visando apurar o eventual descumprimento dos deveres inerentes à função notarial por parte do mesmo e aplicação das penalidades eventualmente cabíveis na espécie.

 

É o parecer sob censura.

 

Rio de Janeiro, 26 de março de 2008.

 

FÁBIO RIBEIRO PORTO

Juiz de Direito

Auxiliar da Corregedoria-Geral da Justiça

DECISÃO

Acolho o parecer do ilustre Juiz Auxiliar, adotando como razão de decidir os fundamentos no mesmo expostos, que passam a integrar a presente decisão.

 

Remetam-se os autos ao 8º NUR, para que instaure procedimento administrativo disciplinar em face do delegatário do 2º Ofício de Justiça de Itaguaí, visando apurar o eventual descumprimento dos deveres inerentes à função notarial por parte do mesmo e aplicação das penalidades eventualmente cabíveis na espécie.

 

Rio de Janeiro, 26 de março de 2008.

 

Desembargador LUIZ ZVEITER

Corregedor-Geral da Justiça

1 BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 26-7.

 

2 Nesse sentido: RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata notarial e sua eficácia na produção de provas com fé pública do tabelião no ambiente físico e eletrônico. In: IRIB - Boletim Eletrônico nº 1158 - Ano IV - Editores: Fátima Rodrigo e Sérgio Jacomino. São Paulo, 3 de junho de 2004. TESHEINER, José Maria. Ata notarial como meio de prova: uma revolução no processo civil. Disponível em: . Acesso em: 16.Mar.2005.

 

 

 

3 Ressalva o autor, contudo, que "no remanescente, o instrumento pode ser usado irrestritamente, até mesmo em fatos ilícitos (exceto crimes penais; ofensa a moral, bons costumes, dentre outros), pois o papel primordial da ata notarial é materializar o fato e, se fato é ilícito, será procedido como foi presenciado pelo tabelião, retirando a hipótese do instrumento ser deturpado com o fato ilícito". (RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata notarial possibilita a produção de provas com fé pública do tabelião no ambiente eletrônico . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 208, 30 jan. 2004. Disponível em: . Acesso em: 25 mar. 2008.)

4 Apud FISCHER, José Flávio Bueno e ROSA, Karina Regina Rick. Ata notarial e as novas tecnologias. Disponível em: . Acesso em: 15.Mar.2008.

 

5 CENEVIVA, op. cit. p. 57.